En primer lugar, queremos precisar que, en la actualidad, lo que conocíamos como paraísos fiscales se han denominado en el Estatuto Tributario como jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición.
Es así que, en el artículo 124-2 del Estatuto Tributario se estableció:
“No serán constitutivos de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición, o a entidades pertenecientes a regímenes preferenciales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre la Renta, cuando a ello haya lugar.”
Así las cosas, cuando se realicen pagos o abonos en cuenta a personas que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición, o a entidades pertenecientes a regímenes preferenciales, deberá tenerse en cuenta:
- En principio el costo o gasto no será deducible.
- Si el pago o abono en cuenta corresponde a un ingreso de fuente nacional, de conformidad con el parágrafo del artículo 408 del Estatuto Tributario, se deberá practicar la retención en la fuente a la tarifa general del impuesto sobre la renta (35% a para el año gravable 2024). En este caso el pago o abono en cuenta será deducible porque estuvo sometido a la retención en la fuente.
- Cuando se realicen operaciones con este tipo de personas, de acuerdo con el parágrafo 6 del artículo 260-7 del Estatuto Tributario, deberá aplicarse el régimen de precios de trasferencia.
- Según lo previsto en el artículo 260-8 del Estatuto Tributario, lo dispuesto en el artículo 124-2 del Estatuto Tributario no será aplicable a los contribuyentes bajo el régimen de precios de trasferencia.
- De conformidad con el inciso 2 del artículo 124-2 del Estatuto Tributario, “sin perjuicio de lo previsto en el régimen de precios de transferencia, lo previsto en este artículo no le será aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen con ocasión de operaciones financieras registradas ante el Banco de la República”.
Ejemplo
Un contribuyente realizó un pago por valor de $200.000.000 a una entidad que está en funcionamiento en una jurisdicción calificada como jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición, el ingreso recibido por el tercero está calificado como un ingreso de fuente extranjera y no estuvo sometido a retención en la fuente. Aunque no es un vinculado económico del exterior, el contribuyente aplicó el régimen de precios de transferencia y demostró que la operación cumple con el principio de plena competencia.
¿Debe rechazarse el gasto porque no estuvo sometido a retención en la fuente?
En este caso no se debe rechazar el gasto porque cuando el contribuyente aplica el régimen de precios de transferencia y demuestra que la operación cumplió con el principio de plena competencia, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 124-2 del Estatuto Tributario.
Fuente: Artículo 124-2, 260-7 y 260-8 del Estatuto Tributario.